Адвокатська допомога - Статті

Необов’язковий обов’язок

Sun, 02 Jun 2019 16:10:00 +0000

№20 (1422) 25.05—31.05.2019

ВІКТОР ОНИЩУК, АДВОКАТ

Кримінальний процесуальний закон визначає обов’язкову участь особи, яка подала скаргу, її захисника чи представника під час засідання в суді першої інстанції. Цей обов’язок підлягає безумовному виконанню. З’ясуємо, чи так це, а також якими будуть наслідки його невиконання.

Є бажання, проте немає можливостіЯк же діяти особі, яка подала скаргу, якщо вона хоче, проте в силу об’єктивних причин не має змоги взяти участь у судовому засіданні й не може залучити захисника чи представника?

Згідно із ч.7 ст.11 закону «Про судоустрій і статус суддів» учасникам процесу забезпечується можливість брати участь у засіданні в режимі відеоконференції у порядку, встановленому законом. Обов’язок забезпечити проведення відеоконференції покладається на суд, який отримав відповідне рішення, незалежно від спеціалізації та інстанції суду, який прийняв таке рішення.

Відповідно до ч.2 ст.336 Кримінального процесуального кодексу суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження (у режимі відеоконференції) за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників провадження.

Частиною 1 ст.336 КПК встановлено чіткі юридичні підстави для провадження у режимі відеоконференції. Втім, цей перелік не є вичерпним. Тобто законодавець дав суду можливість приймати таке рішення і за наявності інших підстав, які будуть визначені як достатні (наприклад, наявність малолітніх дітей, бездоріжжя тощо).

Отже, особа чи її захисник, представник шляхом подання клопотання, заяви слідчому судді мають змогу реалізувати своє право на участь у засіданні в режимі відеоконференції під час розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора. Так, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 28.02.2019 (справа №757/48802/18-к) за заявою особи призначено засідання в режимі відеоконференції.

Таким чином, забезпечення розгляду скарги у такому режимі сприяє дотриманню положень п.3 ч.1 ст.129 Конституції як однієї з основних засад судочинства, а саме — змагальності сторін та свободи в наданні доказів і доведенні перед судом їх переконливості. Це, у свою чергу, відповідає загальним засадам кримінального провадження, зокрема чч.2, 6 ст.22 КПК (сторони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим кодексом; суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків).

При цьому постановлення ухвали про здійснення дистанційного провадження є правом, а не обов’язком суду. А тому клопотання або заяву про проведення засідання у режимі відеоконференції необхідно належним чином обґрунтовувати, а за необхідності — додавати копії матеріалів, якими підтверджуються доводи клопотання.

Так, ухвалою слідчого судді Солом’янського районного суду м.Києва від 19.12.2018 (справа №760/21539/18) було відмовлено в задоволенні клопотання особи про участь у засіданні в режимі відеоконференції, оскільки та не зазначила жодних обґрунтованих підстав для цього, а лише вказала, що перебуває в іншій місцевості.

За таких обставин слідчий суддя не позбавлений права залишити клопотання, заяву про дистанційне провадження без задоволення.

Відсутність — не привід для відмови

Хоча КПК і містить імперативну вимогу про те, що розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора під час досудового розслідування здійснюється за обов’язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника, проте на практиці не все так просто.

Зокрема, як діяти суду, якщо особа, належним чином повідомлена про час та місце розгляду, не з’являється до суду та ігнорує всі судові виклики?

Згідно з висновками, викладеними у розд.7 узагальнення Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування», у разі відсутності скаржника, який заявив клопотання про розгляд скарги без його участі, а також належним чином повідомленого скаржника, який не з’явився на такий розгляд, рекомендовано залишати таку заяву без розгляду. У такому випадку скаржник матиме право повторно звернутися до суду.

Проте системний аналіз норм КПК дає підстави стверджувати, що суд не має законних повноважень для залишення скарги без розгляду або відмови в її задоволенні з підстав відсутності особи, яка її подала, чи її захисника або представника.

Так, порядок розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування регламентований положеннями ст.306 КПК. І саме за результатами розгляду скарг, як це передбачено ст.307 КПК, постановляється ухвала про:

• скасування рішення слідчого чи прокурора;

• скасування повідомлення про підозру;

• зобов’язання припинити дію;

• зобов’язання вчинити певну дію;

• відмову в задоволенні скарги.

Тобто КПК містить вичерпний перелік рішень, які можуть бути прийняті за результатами розгляду такої скарги. Отже, слідчий суддя, навіть за відсутності в засіданні особи, яка подала скаргу, чи її захисника або представника, позбавлений можливості не розглядати скаргу по суті, відмовляючи в її задоволенні або залишаючи її без розгляду із цих підстав.

При цьому узагальнення ВСС мають рекомендаційний характер і з огляду на положення ч.5 ст.434¹, ч.4 ст.442 КПК не містять висновку про те, як саме повинна застосовуватися норма права, а тому не підлягають застосуванню.

Крім того, з огляду на приписи ст.55 Конституції, а також вимоги ч.6 ст.9 КПК постановлення слідчим суддею ухвали, що виходить за межі його повноважень, порушує такі засади кримінального провадження, як верховенство права, законність та доступ до правосуддя.

Таким чином, приписи ч.3 ст.306 КПК щодо розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування за обов’язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника мають лише формальний характер. Адже суд позбавлений можливості забезпечити виконання цих вимог кримінального процесуального закону, якщо особа отримує судові виклики, але свідомо їх ігнорує та не з’являється в засідання.

Газета "Закон і Бізнес"

В яких випадках суд може призначати м’якше покарання, ніж передбачено певною нормою КК?

Sun, 23 Jul 2017 10:10:00 +0000

Газета Бізнес і Закон

В„–6 (1304) 11.02—17.02.2017 Віктор ОНИЩУК

Інститут призначення покарання в правовій державі є одним із найважливіших правових інститутів, оскільки безпосередньо стосується основних прав і свобод людини, які згідно зі ст. 55 Конституції захищаються судом. При цьому необхідно враховувати, що в деяких випадках суд може суттєво пом’якшити відповідальність особи. В яких саме? З’ясуємо це.

Достатність і необхідність

Покарання як захід державного реагування на осіб, котрі вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. Застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч.1 ст.368 Кримінального процесуального кодексу, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила.

Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства.

Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод проголошує одну з головних цінностей демократичного суспільства: беззастережну заборону катування та нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження або покарання.

Європейський суд з прав людини в справі «Тайрер проти Великої Британії» №ECH-1978-S-002 встановив, що пан Тайрер у 15 років був визнаний винним у нападі в школі на старшокласників та заподіянні їм тілесних ушкоджень, за що його було засуджено до трьох ударів різкою. «Суд дійшов висновку, що з огляду на факти справи рівень страждань не був досягнутий, і, таким чином, покарання, покладене на пана Тайрера, не було «нелюдським» у значенні ст.3 конвенції. Між тим Суд вирішив, що в покаранні, якому було піддано заявника, елемент приниження досяг рівня, який дає підставу для визнання його таким, що принижує гідність, отже, порушує ст.3 конвенції. Кваліфікуючи поводження як таке, що принижує гідність, Суд виходить із того, що може бути відсутня ознака публічності. Інакше кажучи, поводження/покарання є таким, що принижує, навіть якщо жертву було принижено в її власних очах», — ідеться в рішенні.

Згадані в конвенції фундаментальні вимоги щодо прав людини і основоположних свобод відображені й в національному законодавстві. Зокрема, в ч.3 ст.50 Кримінального кодексу зазначено, що покарання не має на меті завдати засудженій особі фізичних страждань або принизити її людську гідність. Згідно з приписами ст.8 КПК кримінальне провадження здійснюється з дотриманням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Таким чином, за змістом стст.50, 65 КК, особі, яка скоїла злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження скоєння нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації, що є системою найбільш істотних правил і критеріїв, які визначають порядок та межі діяльності суду під час обрання покарання. Суд повинен ураховувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його скоєння, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші особливості справи, які мають значення для забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості злочину.

У роз’ясненнях, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 (зі змінами), зокрема в п.1, звертається увага на те, що суди при призначенні покарання мають суворо дотримуватися вимог ст.65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а в п.3 наголошується на тому, що, встановлюючи ступінь тяжкості злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його скоєння (зокрема форми вини, мотиву й мети, способу, стадії скоєння, кількості епізодів злочинної діяльності, характеру і ступеня тяжкості наслідків, що настали).

Так, Апеляційним судом Чернігівської області (справа №735/585/16-к) до обвинуваченого за ч.2 ст.286 КК застосовано положення ст.75 КК. В той же час Апеляційний суд Київської області (справа №370/430/16-к) за цією ж частиною статті в іншому кримінальному провадженні не знайшов підстав для застосування до винного положень ст. 75 КК.

Отже, обираючи певний вид та міру покарання (строк, розмір, суму), суд окремо щодо кожного кримінального правопорушення і кожної конкретної особи повинен ураховувати, чи є воно необхідним і достатнім для виправлення особи, запобігання скоєнню як нею, так і іншими особами злочинів, а також зважати на інші обставини в провадженні, які можуть вплинути на вибір судом певних його видів і міри.

Нюанси основного покарання

Обираючи особі покарання, суд повинен керуватися ст.51 КК та призначати його в межах санкції відповідної частини статті кримінального закону. Якщо мінімальна межа покарання в санкції не вказана, суд має керуватися мінімальною межею, встановленою для відповідного виду покарання, про що йдеться в «Загальній частині» цього кодексу.

Якщо санкція статті є альтернативною, тобто передбачає кілька видів основного покарання, визначеного ч.1 ст.52 КК, суд повинен обрати один вид основного покарання з-поміж перелічених у ній (ч.4 ст.52 КК) і згідно з вимогами ч.2 ст.65 КК мотивувати у вироку, чому саме його він вважає за доцільне застосувати. При цьому відповідно до постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 призначенню покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті (частини статті) «Особливої частини» КК, не перешкоджає згадка у статті про альтернативне, більш м’яке покарання.

Разом з тим вихід суду за мінімальні межі санкції можливий тільки в окремих випадках, установлених законом, коли в цьому виникаєпотреба.

Відповідно до ч.3 ст.65 КК підстави призначення більш м’якого покарання визначено ст.69 КК.

За змістом ч.1 ст.69 КК, при вирішенні питання про можливість застосування більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, суд повинен установити кілька обставин (не менш як дві), що пом’якшують покарання, та мотивувати, як саме вони істотно знижують ступінь тяжкості злочину. Водночас необхідно звернути увагу на те, що суд позбавлений можливості застосувати зазначену норму закону до особи, яка вчинила корупційне кримінальне правопорушення.

Правила пом’якшення

До обставин, що пом’якшують покарання, належать згадані в ч.1 ст.66 КК і визнані судом такими на підставі ч.2 цієї статті.

Так, ухвалою Апеляційного суду Одеської області (справа №493/2355/14-к) апеляційну скаргу обвинуваченого було задоволено частково, змінено вирок щодо нього за ч.1 ст.213 КК та засуджено із застосуванням ст.69 КК до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 грн.) Як сказано в рішенні, суд першої інстанції, визнавши наявність трьох обставин, що пом’якшують покарання, а саме: визнання вини, щирого каяття та пенсійного віку обвинуваченого — не розглянув можливості застосування ст.69 КК.

Таким чином, законодавець дав суду право у виняткових випадках, з огляду на індивідуальні особливості вчиненого правопорушення та особу винного, призначити більш м’яке покарання.

При цьому застосування зазначеної норми матеріального закону не є обов’язковим для суду, а є його дискреційним повноваженням (судового розсуду). Тобто можливість виборуодного з юридично дозволених варіантів правозастосовного рішення, що є умовою ефективного правозастосування норм права суб’єктами застосування для прийняття правильного, законного та обґрунтованого рішення.

Необхідно також ураховувати, що, визначаючи конкретний вид і міру (строк, розмір, суму) більш м’якого покарання, суд зобов’язаний виходити з мінімальних і максимальних його меж, установлених для цього виду покарання у відповідних нормах «Загальної частини» КК.

Так, ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ (справа №5-5366км12) касаційну скаргу прокурора було задоволено частково. Вирок судів першої та апеляційної інстанцій було змінено. Зокрема, із застосуванням ст.69 КК особу засуджено до 6 місяців арешту.

Як зазначено в рішенні, ч.2 ст.63 КК передбачено позбавлення волі на строк від 1 до 15 років, за винятком випадків, установлених «Загальною частиною» КК. Проте суд, не врахувавши вимог кримінального закону, призначив покарання у вигляді позбавлення волі на 6 місяців, що є меншим від мінімальної межі позбавлення дорослих осіб волі на певний строк (керуючись ст.69 КК, суд може обрати позбавлення волі на строк, менший від найнижчої межі, передбаченої законом за такий злочин, але не менш ніж на один рік).

З огляду на те що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої підсудний не уникав, ураховуючи другорядну роль кари як мети покарання, його поведінку за період кримінального провадження, а також те, що він скоїв злочин середньої тяжкості, не мав корисливого мотиву, позитивно характеризується, має 2-у групу інвалідності, визнав вину, щиро розкаявся й активно сприяв розкриттю злочину, й те, що обставин, котріобтяжують покарання, у справі не встановлено, колегія суддів пом’якшила засудженому покарання із застосуванням ст.69 КК і призначила йому покарання у вигляді арешту на 6 місяців.

Також ухвалою Апеляційного суду Харківської області у справі №642/11430/14-к апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та прокурора в кримінальному провадженні задоволено. Особі призначено покарання за ч.1 ст.191 КК у вигляді штрафу в розмірі 30 н.м.д.г. (510 грн.) з позбавленням права обіймати будь-які посади, пов’язані з розпоряджанням матеріальними цінностями, строком на один рік. Як сказано у вироку, суд першої інстанції, призначаючи особі покарання у вигляді штрафу в розмірі 20 н.м.д.г., на порушення ч.2 ст.53 КК, не звернув уваги на те, що згідно із ч.1 ст.69 кодексу суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання.

Таким чином, необхідно розрізняти межі санкції статті «Особливої частини» КК, за рамки якої суд може вийти, та межі санкції кримінально-правової норми, порушити які суд не вправі в жодному випадку. Незважаючи на певний структурний поділ КК, його слід розглядати як цілісний кодифікований нормативний акт, а не як окремі частини, між якими існує суто формальний зв’язок, а тому норми «Особливої частини» мають базуватися на нормах «Загальної частини».

Крім того, застосовуючи ст.69 КК, суд повинен у мотивувальній частині вироку (п.2 ч.3 ст.376 КПК) зазначити, які саме обставини справи і дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину і впливають на пом’якшення покарання, а в резолютивній (ч.4 ст.376 КПК) — послатися на ст.69 КК. Невиконання цих вимог є порушенням законності судового рішення, передбаченого ст. 370 КПК.

Ризик помилки

Якщо санкція відповідної частини статті КК не містить мінімальної межі відповідного виду покарання, то при призначенні мінімальної межі покарання, що встановлена для цього виду покарання «Загальною частиною», посилання на ст.69 КК є помилковим.

При застосуванні положень ст.69 КК суд також має звертати увагу на те, що обрання більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, можливе за кожний окремий злочин, а тому, перш ніж призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) чи вироків (ст.71 КК), суд має попередньо обговорити питання про доцільність застосування ст.69 КК за кожний злочин окремо, оскільки застосування положень цієї статті щодо покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів чи вироків, є неприпустимим. Така позиція законодавця відображена в п.8 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7.

Між тим слід звернути увагу, що суд не має можливості призначити особі основне покарання, нижче від найнижчої межі, окресленої в санкції статті (частини статті) «Особливої частини» цього кодексу, або перейти до більш м’якого виду основного покарання, не встановленого в санкції статті, якщо є необхідність застосування до особи обов’язкової норми матеріального закону, передбаченого ч.4 ст.71 КК, згідно з якою остаточне покарання за сукупністю вироків (крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі) має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, суд не має права використовуватизгадану норму в тих випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише таке покарання, яке з огляду на її вік чи стан не може бути до неї застосоване (наприклад, через вагітність). Тоді суд за наявності підстав може звільнити особу від кримінальної відповідальності (стст.44—48 КК), а за їх відсутності — постановити обвинувальний вирок без призначення покарання (п.4 ч.1 ст.368 КПК).

Так, ухвалою ВСС №5-3853км14 змінено вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області та ухвалу Апеляційного суду Одеської області та особу засуджено за ст.395 КК без призначення покарання.

Таким чином, призначення покарання як етап застосування кримінально-правових норм полягає в обранні судом відповідно до вимог КК конкретної міри покарання особі, яка визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, і закріпленні цього рішення в обвинувальному вироку. Водночас при призначенні покарання суд повинен ураховувати безліч факторів, що мають місце як у момент вчинення особою кримінального правопорушення, так і після нього. Ці фактори мають стати показником позитивних чи негативних тенденцій виправлення винного, зниження його рівня деліктоздатності й засвідчити своєрідний процес декриміналізації особи, тобто бути підставою призначення менш суворого покарання, ніж передбачено в законі, або засвідчити відсутність таких підстав. При цьому в розрізі окреслених норм права суд при розгляді кримінального провадження зобов’язаний забезпечувати точне й неухильне дотримання чинного законодавства.

1. Стаття в газеті "Закон і Бізнес".

2. Стаття на електронному ресурсі Протокол.

Как придерживаться требований УПК в случае изменения правовой квалификации обвинения прокурором?

Sat, 25 Jun 2016 10:15:00 +0000

Газета Закон і Бізнес
в„–46 (1292) 12.11—18.11.2016 Віктор ОНИЩУК,

Если в суде прокурор изменяет правовую квалификацию правонарушения на более тяжкое, возникает несколько процессуальных нюансов, связанных с соблюдением гарантий как стороны защиты, так и обвинения. В частности проясним, как должен формироваться состав коллегии судей для рассмотрения нового обвинения, которое уже классифицируется как особо тяжкое преступление.

Підстава для скасування

Чинним Кримінальним процесуальним кодексом, зокрема п.15 ч.2 ст.36, ч.2 ст.337, ч.1 ст.338, прокурор наділений повноваженнями щодо зміни обвинувачення під час судового розгляду (зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення). Відповідно до ч.2 ст.338 КПК прокурор, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, повинен виконати вимоги ст.341 кодексу, а саме — погодити змінений обвинувальний акт із прокурором вищого рівня (на час розгляду провадження — з керівником органу прокуратури, в якому він працює). При цьому суд зобов’язаний відкласти засідання й надати прокурору час для складання та погодження відповідного процесуального документа. Безпідставне ненадання або необгрунтоване обмеження часу для вирішення цього питання є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тобто безумовною підставою для скасування судового рішення.

Так, ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.07.2015 у справі №5-1706км15 скасовано вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 19.06.2014 щодо Особи 3, Особи 4, Особи 5, вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 17.12.2014 щодо Особи 3, а також ухвалу цього ж суду від 17.12.2014 щодо Особи 4 та Особи 5 і призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Зокрема, і з тих підстав, що суд апеляційної інстанції не дотримався положень п.15 ч.2 ст.36, ч.2 ст.337, ч.1 ст.338 КПК. Йдеться про безпідставну відмову прокуророві в зміні обвинувачення в суді з посиланням на те, що таке право вже надавалось іншому прокурору. Тож, на думку ВСС, було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

У той же час, змінюючи юридичну кваліфікацію діяння, інкримінованого під час досудового розслідування, в бік погіршення становища особи, що не тягне за собою зміни обсягу обвинувачення, необхідно звернути увагу на забезпечення обвинуваченому права на захист згідно з ст.129 Конституції, що є основною засадою судочинства, а відповідно до ст.7 КПК віднесено до загальних засад кримінального провадження, зміст якого розкривається в ст.20 кодексу.

Відповідно до ст.48 КПК захисник може в будь-який момент бути залученим обвинуваченим, а також іншими особами за його проханням чи згодою до участі в кримінальному провадженні.

Стаття 59 Основного Закону проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а в ст.63 акта найвищої юридичної сили закріплено право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. За результатом аналізу зазначених норм убачається, що обвинуваченому гарантується право на правову допомогу. Питання про залучення чи незалучення захисника обвинувачений вирішує на власний розсуд.

Між тим згідно з ст.49 КПК суд зобов’язаний забезпечити участь захисника у випадках, якщо:

• відповідно до вимог ст.52 кодексу така участь є обов’язковою, а обвинувачений не залучив захисника;

• обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але через відсутність коштів чи з інших об’єктивних причин не може його залучити самостійно;

• суд вирішив, що обставини провадження вимагають участі захисника, а обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений судом також в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Виникає питання: як діяти суду в тих випадках, коли пред’явлене особі обвинувачення за своєю правовою кваліфікацією не вимагало обов’язкової участі захисника та розгляд якого згідно з ч.1 ст.31 КПК суддя здійснював одноособово, але внаслідок зміни прокурором обвинувачення під час слухання правова кваліфікація правопорушення змінена в бік погіршення становища обвинуваченого, що згідно з вимогами ч.5 ст.12 КК вимагає дотримання положень ч.1 ст.52, ч.2 ст.31 КПК? У такій ситуації суд, керуючись вимогами стст.49, 52 КПК, шляхом постановлення ухвали повинен в обов’язковому порядку з моменту пред’явлення обвинувачення зі зміненою правовою кваліфікацією, яка підпадає під класифікацію особливо тяжких злочинів, залучити захисника за призначенням, якщо його не було залучено або обвинувачений з об’єктивних причин не має такої змоги, з відкладенням розгляду для виконання вимог закону в цій частині.

У цьому випадку реалізація права обвинуваченого, передбаченого ст.54 КПК, на відмову від захисника, не допускається. Є тільки можливість його заміни.

Залучення захисника за призначенням у передбаченому ч.1 ст.52 КПК випадку є обов’язком суду, зумовленим не тільки інтересами самого обвинуваченого, а й публічними інтересами, які полягають у вирішенні завдань кримінального провадження, визначених ст.2 КПК.

Відповідно до ч.1 ст.412 кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обгрунтоване рішення. Згідно з ч.2 ст.412 КПК здійснення провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов’язковою, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Так, ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 20.01.2015 (№632/930/13-к) вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 3.11.2014 стосовно Особи 2 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Зі змісту ухвали випливає, що підготовче засідання відбувалося за відсутності захисника, участь якого згідно з вимогами ч.1 ст.51 КПК є обов’язковою. Адже Особа 2 обвинувачувався в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.203² КК, який класифікується як особливо тяжкий.

З метою збільшення складу

Крім того, як з огляду на положення ст.35 КПК повинна формуватися колегія суддів для розгляду та має враховуватися змінене прокурором обвинувачення щодо особи, яке згідно з положенням ч.5 ст.12 КК вимагає також дотримання приписів ч.2 ст.31 КПК? Шляхом повторного автоматизованого розподілу матеріалів провадження та формування складу колегії від самого початку чи доповненням кількості суддів, яких не вистачає?

Оскільки кримінальний процесуальний закон прямо не вказує, як повинен формуватися в таких випадках склад колегії, звернімо увагу на пп.3.33 п.2.3 розд.II Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів від 26.11.2010 №30 (зі змінами й доповненнями), де зазначено, що в разі необхідності розгляду справи колегіально в суді першої інстанції після проведення автоматизованого розподілу здійснюється повторний розподіл з метою збільшення складу суду в порядку, зазначеному в пп.2.3.23 п.2.3 цього положення.

Разом з тим у пп.2.3.23 п.2.3 розд.II положення відсутня чітка вказівка щодо порядку формування складу колегії внаслідок зміни прокурором правової кваліфікації злочину, який набуває ознак особливо тяжкого.

У той же час згідно з пп.2.3.2 п.2.3 розд.ІІ положення збори суддів мають право визначати особливості автоматизованого розподілу у випадках, прямо передбачених цим положенням.

Враховуючи наведене та системний аналіз норм кримінального процесуального закону, вважаю, що виконання приписів ч.2 ст.31 КПК стосовно формування складу колегії суддів для розгляду зміненого обвинувачення, пред’явленого особі шляхом зміни правової кваліфікації правопорушення, котре після цього класифікується як особливо тяжкий злочин, повинне відбуватися не шляхом повторного автоматизованого розподілу матеріалів провадження та формування складу колегії суддів наново, а шляхом розподілу матеріалів провадження з метою збільшення складу суду, тобто поповнення колегії суддями.

Такий розподіл повинен здійснюватися з дотриманням вимог ст.35 КПК уповноваженою особою апарату, відповідальною за автоматизований розподіл судових справ, на підставі письмового розпорядження керівника апарату, що видається відповідно до службової записки головуючого судді в провадженні.

При цьому, незважаючи на положення ч.4 ст.338 КПК, згідно з яким після зміни прокурором обвинувачення в суді та відкладення засідання розгляд справи продовжується, переконаний: для дотримання права особи на захист, що також відповідає приписам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, розгляд кримінального провадження повинен відбуватися з дотриманням вимог, передбачених стст.314—380 зазначеного кодексу.

Стаття в газеті "Закон і Бізнес"

Верховний Суд відмовив особі у поверненні 500 тис. доларів, оскільки боргова розписка не містила зобов’язання боржника про повернення коштів

Sat, 16 Apr 2016 10:07:00 +0000

Розписка досить часто використовується у цивільно-правових відносинах для оформлення відносин позики. Якщо сторони під час укладення угоди позики не обізнані в юридичних тонкощах, у них можуть виникнути серйозні проблеми з поверненням коштів за такою розпискою. Інколи помилка може вартувати 500 тисяч доларів США.

Така ситуація виникла в 2008 році, коли між двома особами було укладено (як вони вважали) договір позики, згідно з яким одна сторона передала іншій 500 тис. доларів США, про що власноручно складено розписку.

У зв'язку з неповерненням коштів одна із сторін звернулася до суду для стягнення коштів. Судами трьох інстанцій ухвалено та відповідно підтримано рішення про стягнення з винної сторони грошових коштів в повному розмірі.

З точки зору справедливості, рішення судів звичайно є справедливими – «якщо взяв, то верни», але з точки зору законодавства, як потім з'ясувалося, вони є незаконними.

Насамперед, ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодилися суди апеляційної та касаційної інстанцій, виходив з того, що між сторонами було укладено договір позики, на підтвердження укладення якого й надана вищезазначена розписка.

Як відомо, відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно із частиною другою статті 1047 ЦК України на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Отже, письмова форма договору позики з огляду на його реальний характер є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику.

Договір позики є одностороннім договором, оскільки після укладення цього договору всі обов'язки за ним, у тому числі повернення предмета позики або визначеної кількості речей того ж роду та такої ж якості, несе позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права.

За своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який видається боржником кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання боржником від кредитора певної грошової суми.

Досліджуючи боргові розписки чи договори позики, необхідно виявляти їх справжню правову природу, незважаючи на найменування документа, і залежно від установлених результатів робити відповідні правові висновки.

Особливо треба звернути увагу на те, що частиною першою статті 1049 ЦК України встановлено, що за договором позики позичальник зобов'язаний повернути суму позики у строк та в порядку, що передбачені договором.

Таким чином, розписка як документ, що підтверджує борговезобов'язання, має містити умови

отримання позичальником вборг із зобов'язанням її повернення та дати отримання коштів.

Оскільки розписка про отримання грошових коштів не містила зобов'язання про їх повернення, судами неправильно застосовано статті 1046, 1047, 1049 ЦК України, відтак суди дійшли помилкового висновку про укладення договору позики.
Така позиція викладена у рішенні Верховного Суду України від 11 листопада 2015 року в справі № 6-1967цс15, яким скасовано рішення попередніх судів та відмовлено у задоволенні позову. Очевидно, що допущена при складанні розписки помилка стала на заваді повернення грошових коштів.
Источник материала, интернет ресурс "Протокол":

Стаття на електронному ресурсі Протокол

Відкритість і гласність судового процесу

Tue, 15 Dec 2015 10:59:00 +0000

Відкритість і гласність судового процесу — одні з ключових умов його проведення. Саме тому законодавство передбачає право громадян фіксувати процес на фото- чи відеокамеру. Водночас процесуальні норми дозволяють сторонам відмовитися від потрапляння в кадр. За винятком господарського процесуального кодексу, який відповідних застережень не містить.

Гласність заради справедливості

У правовій державі суд виступає тією інституцією, яка зобов’язана дієво захищати або відновлювати порушені права та законні інтереси, вирішувати спори між суб’єктами правовідносин відповідно до норм і вимог національних законів та міжнародних актів. Від його здатності уособлювати ідеали справедливості та законності, генерувати впевненість громадян у можливості захисту своїх прав та законних інтересів безстороннім і неупередженим судом головним чином залежить зміцнення довіри суспільства до судової влади в цілому.

Право на справедливий суд закріплене у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Як убачається з наведеної норми, справедливим судочинство є в тому випадку, коли незалежний і безсторонній суд забезпечує право особи як на публічний, так і на справедливий розгляд справи. Тобто справедливість та публічність мають бути гармонійно поєднані під час здійснення правосуддя.

Публічність судового процесу, за загальним правилом, означає встановлений процесуальним законом порядок слухання справи в суді, при якому засідання проводяться відкрито, з наданням реальної та рівної можливості особам, які цікавляться справою, стежити за ходом розгляду та фіксувати його, у тому числі за допомогою фотозйомки, відео- та аудіозапису.

У свою чергу, право особи на публічний розгляд справи знаходить своє відображення у закріпленому в національному законодавстві принципі гласності та відкритості судового розгляду. Втім, указаний принцип полягає не тільки в забезпеченні державою вільного доступу до зали судових засідань усіх охочих громадян, а й у сприянні зміцненню зв’язків з громадськістю, її довіри до судової влади.

Вимогу про необхідність забезпечення права кожного на розгляд його справи гласно та з додержанням усіх вимог справедливості незалежним та неупередженим судом містить ст.10 Загальної декларації прав людини. До того ж цей принцип є елементом демократії, оскільки тісно пов’язаний із забезпеченням громадського контролю за діяльністю судів.

Гарантії в обмеженнях

Однак принцип гласності та відкритості судового процесу не є абсолютним і за наявності обставин, визначених законом, може бути обмежений. Так, ст.6 конвенції передбачено, що преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або (тією мірою, що визнана судом суворо необхідною) коли публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя. Наразі законодавство передбачає можливість розгляду справ у закритому судовому засіданні, якщо це зумовлено необхідністю збереження державної та іншої таємниці, що охороняється законом.

З огляду на зазначене публічність судового розгляду, незважаючи на свою вагомість, є диспозитивною й апріорі не може бути поставлена вище за інтереси правосуддя.

Правило публічності іноді може поступатися вимогам, продиктованим міркуваннями захисту громадського порядку, зацікавленістю сторін судового процесу в забезпеченні їхнього права на приватність. Як відзначав суддя Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ Віталій Гончар, саме суду належить право вирішувати з урахуванням усіх інтересів, наскільки обґрунтованим буде відступ від правила публічності судових слухань.

Визначальним має бути розуміння того, що забезпечення права на справедливий суд — це насамперед забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу. Тому дуже влучною є теза професора Олени Рябченко про те, що справедливість суду має гарантуватись передусім належним процесуальним законом у широкому значенні цього терміну.

Відсутня норма

Відповідно до чинної редакції ст.11 закону«Про судоустрій і статус суддів» учасники процесу, інші особи, присутні в залі засідання, представники засобів масової інформації мають право проводити фотозйомку, відео- та аудіозапис без отримання окремого дозволу суду, але з урахуванням обмежень, установлених законом. Правовий аналіз вказаного припису зумовлює висновок про те, що можливість проведення в залі судового засідання фотозйомки, відео- та аудіозапису прямо залежить від вимог, установлених законодавчими нормами, що регулюють відповідні правовідносини.

Так, ч.8 ст.6 Цивільного процесуального кодексу передбачає, що учасники процесу та інші особи мають право робити письмові записи, а також використовувати портативні аудіотехнічні пристрої. Проведення фото- і кінозйомки, відео-, звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури, а також транслювання засідання по радіо і телебаченню допускається на підставі ухвали суду, за наявності згоди на це осіб, які беруть участь у справі.

Частина 6 ст.27 Кримінального процесуального кодексу встановлює право кожного вести стенограму, робити нотатки та використовувати портативні аудіотехнічні пристрої. При цьому застерігає, що проведення фотозйомки, відеозапису, транслювання засідання по радіо і телебаченню, а також проведення звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури допускається на підставі ухвали суду, що приймається з урахуванням думки сторін та можливості проведення таких дій без шкоди для судового розгляду.

Також ч.8 ст.12 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що особи можуть використовувати портативні аудіотехнічні засоби. Проведення зйомки чи звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури, а також транслювання засідання по радіо і телебаченню допускається на підставі ухвали суду, за наявності згоди на це осіб, які беруть участь у справі, крім тих, які є суб’єктами владних повноважень.

Вказані норми процесуального права об’єднують два загальні критерії, на підставі яких у залі судового засідання дозволяється проведення фотозйомки і відеозапису, а саме: з’ясування судом думки учасників процесу із цього приводу та прийняття відповідної ухвали.

На відміну від цивільного, кримінального та адміністративного судочинства, норми Господарського процесуального кодексу не містять чітко визначених умов, за яких учасникам процесу та іншим особам дозволяється проводити фотозйомку або відеозапис, а отже, й не містять будь-яких обмежень, про які говориться в абз.2 ч.3 ст.11 закону «Про судоустрій і статус суддів».

Проте у ст.307 Цивільного кодексу зазначено, що фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

За відсутності консенсусу

Водночас відкритий розгляд справи не можна ототожнювати із заходом публічного характеру. У судовому засіданні передусім розглядається спір між опонентами. Причому метою кожного з них є відстоювання власної правової позиції. Саме відсутність консенсусу стає підставою для передання спору на вирішення суду.

На відміну від судового процесу, захід публічного характеру, зокрема в розумінні ст.307 ЦК, являє собою організоване зібрання групи людей з метою обговорення певної теми або вирішення визначеного кола питань. Тобто головною відмінністю заходу публічного характеру є спрямованість дій його учасників на загальну мету, а принципова особливість полягає в об’єднанні їх однією спільною ідеєю.

Таким чином, можна дійти висновку, що, передбачаючи обов’язок суду з’ясовувати думку учасників процесу щодо можливості проведення фотозйомки і відеозапису, законодавець виходив, крім іншого, з необхідності дотримання правил ст.307 ЦК.

Відповідно до ст.74 ГПК порядок ведення засідання визначається головуючим суддею. Водночас відсутність урегульованого ГПК порядку проведення фотозйомки та відеозапису під час розгляду справи у відкритому засіданні фактично позбавляє суди господарської юрисдикції процесуальної можливості обмежити вчинення таких дій і тим самим сприяти фізичним особам у реалізації наданого їм права на захист власних інтересів.

Виправлення цього недоліку шляхом доповнення ст.44 ГПК порядком проведення фотозйомки та відеозапису в залі суду, на кшталт того, який містять аналогічні норми інших процесуальних кодексів, дозволить запобігти можливим порушенням інтересів учасників господарського процесу, а також врівноважити права, що закріплені ст.11 закону «Про судоустрій і статус суддів» та ст.307 ЦК.

Посилання на статтю в газеті "Закон і Бізнес"

Сам себе адвокат: как вернуть долг по расписке?

Sat, 04 Jul 2015 09:55:00 +0000

«Не делай добро – не получишь зло». Эта поговорка часто подходит к займодателям. Когда все сроки прошли, а деньги не вернули, и заемщик не выходит на контакт, у займодателя возникает вопрос, как вернуть свои деньги и каких нервов это будет стоить. Попытаемся разобраться, как избежать подобных ситуаций, и что, кроме суммы основного долга, можно взыскать с недобросовестного заемщика. На чьей стороне судебная практика? Но лучше начинать с самого начала: как правильно занимать деньги, чтобы потом их можно было вернуть.

Давая деньги в долг, надо помнить…

Согласно ч. 1 ст. 1047 ГК, договор займа заключается в письменной форме, если его сумма не менее чем в 10 раз превышает установленный законом размер необлагаемого минимума доходов граждан, а в случаях, когда займодателем является юридическое лицо – независимо от суммы. Сейчас НМДГ составляет 17 грн. Таким образом, если вы решили занять 170 грн и более, как бы вы ни доверяли заемщику, позаботьтесь о письменной форме договора займа.

Конечно, самый надежный вариант – обратиться к нотариусу, который подтвердит личность заемщика и поможет с грамотным оформлением договора. Кроме того, в случае не возврата долга именно с нотариально заверенным договором можно обратиться к нотариусу за совершением исполнительной надписи для взыскания суммы долга как бесспорной задолженности (Закон «О нотариате», постановление КМУ № 1172 от 29.06.1999 «Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей нотариусов»).

Но если денег на нотариуса жалко, остается дешевый вариант – составить расписку. В соответствии с ч. 2 ст. 1047 ГК, в подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющий передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей. В случае не возврата займа именно такой документ станет главным доказательством наличия долга в суде.

Позиция ВСУ

В решении № 6-79цс14 от 2.07.2014 ВСУ в очередной раз признал равность договора займа и расписки, а также подтвердил, что нарушение условий расписки влечет за собой финансовые санкции.

От теории к практике

Главное – письменное подтверждение долга

В декабре 2014 г. истец обратился в суд с исковым заявлением, в котором просил взыскать с ответчика в его пользу сумму долга по двум распискам с учетом установленного индекса инфляции за все время просрочки. Кроме того, он просил взыскать предусмотренные в расписках проценты в размере 24% годовых. Не забыл истец и о 3% годовых, предусмотренных законодательством, а также судебных расходах.

Несмотря на то, что истец в судебное заседание не явился (как и ответчик), предоставленных суду расписок хватило, чтобы выиграть иск. Красногвардейский районный суд Днепропетровска принял решение при заочном рассмотрении дела.

Что должно быть в расписке?

Главное правило при составлении расписки – как можно больше информации в ней. Например, нелишним будет указать не только время и дату, но и место составления расписки, а также дату и место исполнения обязательства.

Кто

Фамилия, имя, отчество, паспортные данные, ИПН и адрес лица, которое занимает деньги. Как ни странно, бывают случаи, когда в расписках указано, что К. должен деньги, и даже сколько денег, но не указано, кому.

Кому

В обязательном порядке в расписке должны быть указаны данные лица, которому занимаются деньги: ФИО, паспортные данные, ИПН и адрес. У суда должна быть возможность точно идентифицировать заемщика – что именно Иванов Иван Иванович 19.. г. р., прописанный по адресу …, занял деньги, а не Иванов Иван Иванович, прописанный по другому адресу. В случае невозврата денег и последующей судебной тяжбы особое значение приобретают и данные об ИПН, т. к., в соответствии со ст. 18 Закона «Об исполнительном производстве», в исполнительном листе, который необходим для принудительного исполнения решения суда, в обязательном порядке должны быть указаны ИПН взыскателя и должника. В связи с этим не будет лишним приложить к расписке в качестве дополнений копии паспорта и кода заемщика.

Что сделал? – Получил

Расписка в обязательном порядке должна подтверждать факт получения денег заемщиком. Т. е. без фразы: «Я получил на руки в долг деньги» или подобной не обойтись. Иначе недобросовестный заемщик может найти лазейку – например, заявить, что расписку написал, но деньги на руки не получал, а посему ничего не должен.

Сколько?

Сумма займа обязательно должна быть указана как цифрами, так и прописью. Ведь в случае судебного разбирательства любая точка не в том месте может сыграть на руку недобросовестному заемщику.

Если заем в иностранной валюте

Ч. 1 ст. 533 ГК строго оговаривает: денежное обязательство должно быть выполнено в гривнах. Но в расписке можно указать эквивалент суммы займа в иностранной валюте. В таком случае подлежащая уплате сумма в гривнах определяется по официальному курсу соответствующей валюты на день платежа, если иной порядок ее определения не установлен договором, законом или иным нормативно-правовым актом (ч. 2 ст. 533 ГК).

Несмотря на указанное положение, судебная практика пестрит случаями взыскания долгов по распискам, в которых суммы долга были указаны в иностранной валюте без указания эквивалента. Таким образом, вы можете занимать деньги хоть в долларах, хоть в евро или других иностранных валютах, и с ростом их курса будет расти и сумма долга в гривнах. А в случае невозврата долга и обращения в суд в иске необходимо поставить сумму в гривнах по курсу на момент подачи иска. Тем не менее, эквивалент лучше указать сразу.

Но взыскать долг с учетом установленного индекса инфляции в этом случае у вас вряд ли получится. Позиция ВСУ по этому поводу следующая. Поскольку индекс инфляции (индекс потребительских цен) – это показатель, характеризующий динамику общего уровня цен на товары и услуги, которые покупает население для непроизводственного потребления, а цены в Украине устанавливаются в национальной валюте (гривне), нормы ч. 2 ст. 625 ГК относительно уплаты долга с учетом установленного индекса инфляции распространяются только на случаи просрочки исполнения денежных обязательств, которые определены договорами в гривне (решение ВСУ от 24.03.2010 по делу № 6-4599св07).

Не забудьте о датах

Во-первых, надо указать дату получения займа и составления расписки, а во-вторых – дату возврата денег. В соответствии с ч. 1 ст. 1049 ГК Украины, заемщик обязан вернуть заем займодавцу в срок, установленный договором (в нашем случае распиской). А если договором (или в расписке) срок возврата не установлен или определен моментом предъявления требования, долг должен быть возвращен в течение 30 дней со дня предъявления займодавцем требования об этом.

Проценты и штрафные санкции

Если вы хотите получить оплату за пользование вашими деньгами, нелишним будет обозначить в расписке проценты, а также порядок их выплаты. Что касается размера процентов, тут законодательство дает полный «карт-бланш». Так, согласно ст. 536 ГК, за пользование чужими денежными средствами должник обязан платить проценты, если иное не установлено договором между физическими лицами. Размер таких процентов устанавливается договором, законом или другим актом гражданского законодательства. Т. е. подписав расписку, ваш контрагент автоматически соглашается и с размером процентов.

Можно предусмотреть в расписке и штрафные санкции за нарушение должником обязательства, например, за просрочку возврата долга. В соответствии со ст. 550 ГК Украины, право на неустойку возникает независимо от наличия у кредитора убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Напомним, что согласно ст. 549 ГК, неустойкой (штрафом, пеней) является денежная сумма или другое имущество, которые должник должен передать кредитору в случае нарушения обязательства, штрафом – неустойка, которая исчисляется в процентах от суммы неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства, а пеней – неустойка, которая исчисляется в процентах от суммы несвоевременно выполненного денежного обязательства за каждый день просрочки исполнения.

Подпись

Подпись заемщика под текстом расписки должна быть обязательно. Конечно, недобросовестный заемщик может впоследствии утверждать в суде, что подпись не его, но на такой случай существует почерковедческая экспертиза.

Свидетели есть?

Вписать в расписку двух свидетелей, которые, «если что», смогут подтвердить факт передачи определенной суммы займа – совсем не лишняя предосторожность (в расписке должны быть их данные и подписи).

Есть правило и для должников: если вы вернули деньги, не забудьте взять «ответную» расписку об исполнении обязательства и заберите свою расписку у займодателя. Ведь в противном случае недобросовестный кредитор может обратиться в суд с распиской, по которой уже получил деньги. Так, в соответствии со ст. 545 ГК Украины, приняв исполнение обязательства, кредитор должен по требованию должника выдать ему расписку о получении исполнения частично или в полном объеме. Если должник выдал кредитору долговой документ, кредитор, принимая исполнение обязательства, должен вернуть его должнику. В случае невозможности возврата долгового документа кредитор должен указать об этом в расписке, которую выдает. Наличие долгового документа у должника подтверждает выполнение им своего обязательства. В случае отказа кредитора вернуть долговой документ или выдать расписку должник имеет право задержать выполнение обязательства, и тогда наступает просрочка кредитора.

Приблизительный пример расписки

РАСПИСКА

м. __________ "__" ________ _____ года

Я, (ФИО), _______ года рождения, паспорт серии ____ №__________, выданный _______, _______ года, идентификационный номер __________, зарегистрирован по адресу: ____________________________, взял в долг у гражданина/гражданки (ФИО), _______ года рождения, паспорт серии ____ №__________, выданный _________, ________ года, идентификационный номер ________________, зарегистрирован/зарегистрирована по адресу: ______________ денежные средства в сумме ______________ гривен (сумма прописью) / если в иностранной валюте: в сумме _______ долларов США (или другой валюты), что в эквиваленте по состоянию на момент оформления данной расписки по курсу НБУ или иного согласованного банка составляет ____________ гривен.

Указанные денежные средства в сумме __________ гривен (или в иностранной валюте по курсу на день возврата займа) и проценты в размере _____% от суммы займа, что составляет _____________ гривен (или в иностранной валюте по курсу на день возврата займа) обязуюсь вернуть _________ года.

Данная расписка составлена мной, (ФИО) лично, без какого-либо принуждения, обмана, насилия и давления в присутствии следующих свидетелей:

- (ФИО), паспорт серии ____ №__________, выданный _________, ________ года, идентификационный номер ___________, зарегистрированного/зарегистрированной по адресу: _____________________ ______________ / ______________ /

(Подпись) (фамилия, инициалы)

- (ФИО), паспорт серии ____ №__________, выданный ____________, ________ года, идентификационный номер __________, зарегистрированного/зарегистрированной по адресу: ______________ / _______________ /

(Подпись) (фамилия, инициалы)

ФИО (заемщика) ________________

(Подпись)

От теории к практике

Поможет экспертиза

В 2013 г. истец обратился в суд с иском о взыскании задолженности по договору займа в размере $45000. Т. к. ответчик в определенный договором срок не вернул сумму займа, истец был вынужден обратиться в суд. На руках у истца была расписка, в которой был удостоверен факт получения определенной суммы займа ответчиком. Решением Дарницкого районного суда Киева иск был удовлетворен.

Ответчик подал апелляционную жалобу на решение суда. Его доводы сводились к следующему: утверждение об открытии судом производства с нарушением правил подсудности, несвоевременное сообщение о рассмотрении дела, а также оспаривание подписи в договоре и расписке.

Возражая против доводов апелляционной жалобы, представитель истца обратился в Киевское независимое судебно-экспертное учреждение с заявлением о проведении почерковедческого исследования. Эксперт-почерковед подтвердил подлинность подписи ответчика в договоре и расписке.

Доводы о ненадлежащем и позднем сообщении о времени и месте рассмотрения дела были опровергнуты материалами дела. Доводы относительно нарушения правил подсудности тоже были безосновательными, поскольку, как следует из ответа адресно-справочного подразделения ГУ ГТС Украины в Киеве, ответчик на момент открытия производства по делу был зарегистрирован в Дарницком районе Киева. Таким образом, Апелляционный суд Киева отклонил апелляционную жалобу, а решение Дарницкого районного суда Киева оставил без изменений.

Как вернуть деньги?

Шаг первый: написать претензию

В нашем случае претензия – это требование кредитора к должнику о добровольном урегулировании спора. Составляя ее, не забудьте предупредить должника, что в случае непогашения долга вы обратитесь в суд за защитой своих нарушенных прав в порядке, предусмотренном ст. 3 ГПК Украины, а также о негативных последствиях дальнейшего непогашения долга: 3% годовых, инфляционные, судебные издержки и т. д.

Претензия должна быть изложена письменно и отправлена должнику заказным письмом с уведомлением. На этом не стоит экономить. Во-первых, потому, что займодавцу необходимо подтверждение получения претензии, а во-вторых, именно с момента получения должником претензии будет исчисляться срок добровольного погашения долга (30 дней).

Особенное значение приобретает претензия, если в расписке не установлен срок возврата займа, ведь в таком случае долг должен быть возвращен в течение 30 дней со дня предъявления займодавцем требования об этом. Претензия и будет таким требованием. К тому же, она характеризует займодавца как добропорядочного гражданина, который пытался решить вопрос мирным путем, и только когда не получилось, обратился в суд. Копию претензии впоследствии стоит приложить к иску.

Шаг второй: подать иск в суд

Конечно, после первого шага второго может и не быть, однако встречаются и упорные неплательщики. Тогда следует подавать иск, и для начала решить, в какой именно суд. Бывают исключения, но общее правило следующее: иски к физическому лицу предъявляются в общий местный суд по зарегистрированному месту его жительства или по зарегистрированному в установленном законом порядке месту его пребывания.

Срок давности

Не стоит тянуть с подачей иска, ведь срок (исковая давность), в пределах которого можно обратиться в суд с иском о взыскании задолженности по расписке – 3 года, а исковая давность взыскания неустойки (штрафа, пени) – 1 год. Течение исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или могло узнать о нарушении своего права. Напомним, что истечение исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием для отказа в иске.

Требования к форме и содержанию искового заявления детально описаны в ст. 119 ГПК Украины. Кроме того, следует помнить и о юридическом обычае. Так, «традиционный» иск состоит из следующих частей: вступительная, описательная, мотивировочная и просительная.

Учитывая все это, можно сформулировать следующие рекомендации к содержанию иска о взыскании задолженности по расписке. В нем обязательно должны быть указаны:

наименование суда, в который вы обращаетесь;
данные об истце и ответчике: ФИО, паспортные данные, ИПН, адрес прописки и место жительства, номера телефонов;
цена иска, которая определяется взимаемой суммой (сумма основного долга + сумма инфляционных, штрафные санкции и т. д.). Иск должен содержать соответствующий расчет задолженности;
изложение обстоятельств, которыми истец обосновывает свои требования;
указание доказательств, подтверждающих каждое обстоятельство, или наличие оснований для освобождения от доказывания (например, то, что Иванов И. И. взял у меня деньги в долг, подтверждается распиской такой-то);
нормы материального права, которые, по мнению истца, нарушены ответчиком, а также процессуальные нормы, применимые к данному делу. Стоит отметить, что это не требование ГПК Украины, а сложившаяся практика, которая объясняется желанием добавить весомости доводам истца.

Просительная часть должна содержать исковые требования.

В иске нужно просить:

взыскать сумму основного долга;
взыскать судебные расходы с ответчика. Ст. 88 ГПК Украины обещает компенсировать все понесенные по делу судебные расходы стороне, в пользу которой принято решение, за счет проигравшей стороны;
взыскать сумму долга с учетом установленного индекса инфляции за все время просрочки (ст. 625 ГК Украины);
взыскать 3% годовых от просроченной суммы (ст. 625 ГК Украины), если иной размер процентов не предусмотрен в договоре займа/расписке.

Можно просить также:

Взыскать моральный вред. Хотя наличие такового обычно доказать трудно. Наиболее весомым доказательством может быть заключение судебно-психологической экспертизы.
Возместить убытки, причиненные нарушением обязательства (ст. 623 ГК Украины). Понятно, что размер убытков также нужно доказать.
Взыскать расходы на правовую помощь (при наличии). Такие расходы должны быть подтверждены документально, а их предельный размер устанавливается законом.
Снова взыскать проценты, но уже по договору займа. В соответствии со ст. 1048 ГК Украины, займодатель имеет право на получение от заемщика процентов от суммы займа (при этом сумма займа должна превышать 50-кратный размер НМДГ, в 2015 г. – 750 грн), если иное не установлено договором или законом. Размер и порядок получения процентов устанавливаются договором. Если размер процентов им не установлен, он определяется на уровне учетной ставки Национального банка Украины. С 04.03.2015 НБУ установил учетную ставку в размере 30% годовых. Таким образом, можно просить суд взыскать проценты за время пользования деньгами (ст. 1048 ГК Украины) и проценты за время пользования деньгами после наступления срока исполнения обязательства (ст. 625 ГК Украины).
Взыскать неустойку (пеню, штраф), если она благоразумно предусмотрена в договоре займа/долговой расписке.

Приложение – перечень прилагаемых к исковому заявлению документов.

К иску нужно приложить:

документ, подтверждающий оплату судебного сбора;
документ, подтверждающий задолженность (расписку/договор займа);
копию претензии/требования о возврате займа, почтовые квитанции и опись вложения об отправке их заемщику (при наличии);
расчет суммы взыскиваемых штрафных санкций и процентов (он может быть приведен в тексте иска);
копии паспорта и ИПН истца и ответчика (при наличии);
копии искового заявления и приложений для ответчика.

Судебный сбор

Сколько придется заплатить за сомнительное удовольствие судиться, зависит от размера долга. По закону судебный сбор составляет 1% от цены иска, но не менее 0,2 (243 грн 60 коп.) и не более 3 размеров минимальной заработной платы (3654 грн). Допустим, долг составляет 3 тыс. грн. 1% от этой суммы равен 30 грн, значит, надо оплатить 243 грн 60 коп. судебного сбора. Хорошие новости в том, что в случае удовлетворения иска судебный сбор можно впоследствии вернуть, если попросить у суда взыскать его с ответчика.

И напоследок не забудьте подписать иск и поставить дату.

Шаг второй с половиной

При обращении с иском в суд можно сразу подать заявление об обеспечении иска. Такое право дает истцу ст. 151 ГПК Украины. Это особенно важно, учитывая, что недобросовестный должник еще до решения суда может побеспокоиться о том, чтобы у него «ничего не осталось за душой». Стоит отметить, что обеспечение иска допускается на любой стадии рассмотрения дела, если непринятие мер обеспечения может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда.

В заявлении об обеспечении иска следует указать:

причины, в связи с которыми нужно обеспечить иск;
вид обеспечения иска, который следует применить, с обоснованием его необходимости;
другие сведения, необходимые для обеспечения иска.

Из всех предусмотренных ГПК Украины видов обеспечения иска в случае взыскания долга по расписке больше всего подходит наложение ареста на имущество или денежные средства, принадлежащие ответчику и находящиеся у него или у других лиц.

Ждем

Если в иске не были соблюдены требования ст. 119 и 120 ГПК Украины, суд оставит исковое заявление без движения и предоставит срок для устранения недостатков. Но он может и вернуть иск – например, в случае неподсудности. Кроме этого, судья может отказать в открытии производства, например, в случае, когда в производстве этого или другого суда имеется дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Если вы обратились как следует и куда следует, суд должен открыть производство по делу не позднее 3 дней со дня поступления заявления. Определение об открытии производства должно прийти вам по почте. В нем, в частности, будет указано время и место предварительного судебного заседания или судебного рассмотрения дела.

Дальше вы можете отстаивать свою позицию в судебном заседании лично или нанять представителя, а можете просить суд рассматривать дело без вашего участия. Хотя стоит отметить, что вас могут вызвать в суд даже в последних двух случаях для дачи личных пояснений. Также нужно быть готовым к возможным возражениям ответчика против исковых требований. В таком случае без судебного разбирательства не обойтись. В соответствии со ст. 60 ГПК Украины, каждая сторона должна доказать обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.

В случае неявки в судебное заседание надлежащим образом уведомленного ответчика, от которого не поступило заявление о рассмотрении дела в его отсутствие, или если сообщенные им причины неявки признаны неуважительными, суд может принять заочное решение на основании имеющихся в деле доказательств, если истец не возражает против такого решения дела. Т. е. без проведения судебного заседания. О своем согласии на заочное рассмотрение дела можно написать в отдельном заявлении о рассмотрении дела в отсутствие истца или объявить лично в судебном заседании. Стоит помнить, что у заочного рассмотрения дела есть свои плюсы и минусы.

! Суд должен рассмотреть дело в течение разумного срока, но не более 2 месяцев со дня открытия производства по делу

От теории к практике

Каждая сторона обязана доказать суду те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.

7 апреля 2011 г. истец обратилась в суд с иском, в котором утверждала, что ответчику были предоставлены взаймы денежные средства на общую сумму 13020 грн сроком до 15 августа 2008 г., что подтверждается предоставленной распиской, написанной ответчиком собственноручно. Часть долга ответчик погасил, но погасить долг в полном объеме отказывался. Истец просила суд взыскать с ответчика в ее пользу задолженность по договору займа в сумме 14460,96 грн, которая включала сумму основного долга (9520 грн), сумму инфляционного увеличения (3947,05 грн) и 3% годовых (993,91 грн).

Ответчик в судебном заседании утверждал, что договора займа между сторонами не было, указанной в расписке суммы истец не передавала, а он не получал. Также ответчик пояснил, что является руководителем предприятия, а истец – главный бухгалтер другого предприятия, у которого ответчик арендует помещения. У него образовалась задолженность за аренду, в связи с чем он и написал расписку. В настоящее время долга за аренду нет, поэтому он не желает выплачивать средства, указанные в расписке. При этом ответчик категорически отрицал, что истец передавала ему в долг 13020 грн.

Суд стал на сторону ответчика, мотивируя свое решение тем, что в предоставленной истцом расписке указано, что ответчик обязуется погасить истцу долг, который возник за счет невыплаты суммы арендной платы. В свою очередь, доказательств, что договор займа между сторонами действительно состоялся, суду не было предоставлено.

Шаг третий: исполнение

Решение суда вступает в законную силу по истечению срока для подачи апелляционной жалобы, если таковая не была подана. Апелляционная жалоба на решение суда подается в течение 10 дней со дня объявления решения или получения его копии, если лицо не присутствовало в судебном заседании.

Если ответчик исполнит решение суда добровольно, на шаге втором все закончено. А если нет, берем у суда исполнительный лист и обращаемся в исполнительные органы. Конечно, нюансы исполнения судебных решений достойны отдельной статьи. Тем не менее, стоит отметить, что решения, действия и бездействие государственного исполнителя также могут быть обжалованы.

***

Не обязательно быть доктором, но знать правила первой медицинской помощи жизненно важно. Не обязательно быть юристом, но знать свои права и уметь их защитить тоже весьма полезно. «Судебно-юридическая газета» выражает надежду, что эта статья поможет многим гражданам вернуть честно заработанные деньги.

25 (293), 12 стр., 30 июня 2015 года

Мария Дунай,
специально для «Судебно-юридической газеты»

http://sud.ua/newspaper/2015/06/30/78258-sam-sebe-advokat-kak-vernyt-dolg-po-raspiske

Чи є електронне листування доказом в суді?

Thu, 25 Jun 2015 09:52:00 +0000

Навіть серед професійних юристів складно знайти однозначну відповідь на дане питання. Справа в тому, що законодавством України не визначено чітке поле застосування і використання електронних листів в господарській діяльності. Через це, судді починають користуватися своїм «безмежним» правом самостійно вирішувати, чи визнавати в конкретній справі електронну переписку (e-mail) – доказом, чи ні.

Пропоную розібратися в даному питанні.

1. Що про «e-mail» говорять нормативно-правові акти України.

Нормативно-правові акти (НПА) України не забороняють використання електронного листування в господарській діяльності, однак, і не дають йому чіткої правової позиції.

Так, в ст.207 ЦК України зазначено, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку.

Паралельно з ЦК України, ст.181 ГК України допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо.

Законодавством України також передбачені спеціальні НПА, які регулюють листування електронною поштою, а саме ЗУ «Про електронні документи та електронний документообіг» та ЗУ «Про електронний цифровий підпис». Першим передбачено визначення електронного документа (це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа) а також те, що електронний підпис є обов'язковим реквізитом електронного документа, який використовується для ідентифікації автора. Другий НПА, безпосередньо, визначає правовий статус електронного цифрового підпису (ЕЦП) та регулює відносини, що виникають при використанні ЕЦП.

Власне, це всі основні НПА, які регулюють так звані «офіційні e-mail», які потім можна використовувати як доказ в суді.

2. Ідеальний варіант використання «e-mail» переписки в господарській діяльності.

Електронні документи з ЕЦП є ідеальним доказом вашої переписки з контрагентом. Чому? По-перше, законодавство України чітко регламентує застосування ЕЦП для листування електронною поштою. По-друге, ЕЦП використовує сама держава, зокрема, податкові органи добровільно-примусово перевели всі звіти в електронну форму, і вимагають підписувати їх ЕЦП. Враховуючи все це, судді без особливих труднощів визнають таку електронну переписку доказом у справі.

Однак, є тут і мінуси. ЕЦП майже не використовується в повсякденній діяльності суб’єктами господарювання. Працюючи зі своїм клієнтом ви навряд чи відправляєте йому електронні листи з ЕЦП, та й саме електронна переписка може вестися не з офіційної пошти компанії.

І хоч наявність ЕЦП в електронній переписці є ідеальним доказом в суді, через свою незначну популярність і не використання в господарській діяльності він є більш щасливим випадком ніж постійним захистом.

3. Проблеми, які виникають під час визнання «e-mail» переписки доказом в суді.

Невизнання. Перше, що зробить ваш опонент в суді (якщо він не бажає програти справу) так це те, що він не визнає отримання від вашої компанії електронних листів, які, наприклад, підтверджують направлення звітів, актів, тощо (підтверджують виконання робіт).

Відсутність чіткої форми доказу. В суд ви зможете подати лише роздруківки з сайту, які ваш опонент, скоріш за все, буде називати підробкою та недопустимим доказом.

Представник без належних повноважень. Також, ви можете зіштовхнутися з проблемою, коли ваш опонент зазначить, що електронну переписку ваша компанія вела не з уповноваженим представником, а, наприклад, з якимось паном Петровим, який, в кращому випадку, просто не має повноважень на укладання договорів, а в гіршому, взагалі офіційно не влаштований в компанії з якою ви переписувались.

Підтвердження отримання електронного листа. Крім того, вам буде важко довести суду той факт, що ваш контрагент дійсно отримав від вас «e-mail». Справа в тому, що відправлений вами «e-mail» міг бути визначений поштовим агентом як спам, і ваш контрагент дійсно міг його не отримати, або ви просто не зможете довести те, що такого не могло статися.

4. Ставлення суддів до електронних листів як доказів в судовому процесі.

Ставлення суддів щодо даного питання неоднозначне, і залежить від багатьох факторів в конкретній справі. Однак, можна зазначити загальноприйняті позиції.

Пленумом Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011, передбачено, зокрема п.2.5., що будь-які подані учасниками процесу докази (зокрема, стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Подані докази не можуть бути відхилені судом з тих мотивів, що вони не передбачені процесуальним законом.

Якщо брати практику, то, наприклад, Київський апеляційний господарський суд у своїй постанові від 13.07.2011 (справа №35/409) прийняв як належний доказ електронну переписку між сторонами, яка не мала ЕЦП. Так, суд зазначив наступне: «Доводи скаржника про те, що електронні листи не можуть бути належним доказом у справі з посиланням на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» спростовується наступним. У відповідності до абзацу 2 частини 1 статті 207 Цивільного кодексу України під час здійснення правочину воля сторін може бути виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Спірний договір не містить положень щодо електронного документу, а лише визначає форму надсилання звіту. Позивачем за первісним позовом були дотримані вимоги додатку №1 до договору, звіт відповідачеві за первісним позовом був направлений як в електронній так і в паперовій формі.»

Суди, за клопотанням сторін, можуть призначити експертизу, висновок якої може підтвердити відправлення електронного листа. Наприклад, можна провести дослідження комп'ютера, де експерт зможе підтвердити, що на ньому містяться певні записи такого-от змісту, зроблені такого-то числом, що зміни в них не вносилися та ін. Якщо поштовий сервіс чи хостинг здійснювалось через українську контору, можна звернутися до них за підтвердженням фактів листування, та потім за допомогою інших доказів спробувати порівняти зміст листування з тими подіями які відбувалися на виконання умов, які були досягнуті в листуванні. Можна призначити судову інженерно-технічну експертизу, на якій поставити, наприклад, наступні питання: - Коли був зареєстрований обліковий запис електронної пошти?; - Чи зареєстрований обліковий запис електронної пошти за конкретною особою?; - Яким чином можливо ідентифікувати користувача облікового запису електронної пошти; - Чи можливо в результаті аналізу змісту текстових повідомлень, що містяться в архіві електронної пошти стверджувати, що конкретна особа є користувачем облікового запису даної електронної пошти?; - Який зміст текстових повідомлень, що містяться в архіві електронної пошти, отриманих з іншої конкретної електронної пошти (з зазначенням дати та часу отримання кожного повідомлення)?; - Який зміст текстових повідомлень, що містяться в архіві електронної пошти, відправлених на електронну пошту за певною адресою (з зазначенням дати та часу відправлення кожного повідомлення)?;- Чи можливо ідентифікувати автора зазначених текстових повідомлень?

В будь-якому випадку, загальна вимога судів така – сторони повинні заздалегідь у договорі обумовити, що листування за таким договором буде вестися саме за допомогою відповідних технічних засобів, вказати свої електронні адреси.

5. Поради, які збільшать ваші шанси в суді щодо визнання електронних листів доказами.

Одним із способом легалізації електронного листування є вказівка на можливість його використання в самому тексті угоди між сторонами. Наприклад, в договорі можна зазначити, що за відсутності доказів фальсифікації електронне листування визнається сторонами договору нарівні з паперових носіях. Зокрема, в договорі можна зазначити насту: «Документи, відправлені факсом або електронною поштою, мають повну юридичну силу до моменту обміну оригіналами, породжують права та обов’язки для сторін, можуть бути подані до судових інстанцій в якості належних доказів і не можуть спростовуватися стороною, від імені якої вони були відправлені».

Спеціалістами встановлено, що технічно цілком можливо визначити, з якого саме комп'ютера був відправлений той чи інший документ, проте вельми скрутно персоніфікувати його відправника. Крім того, слід знати й іншу сторону медалі. Не так складно підробити відправлення електронного листа. Так, можна відправити лист хоч з офіційного сайту Білого дому. Отже, краще використовувати інший прийом, який може допомогти довести факти, викладені в електронному листуванні. Так, можна підтвердити зміст електронних листів шляхом посилань на них у подальшій кореспонденції. Якщо ж інша сторона дасть відповідь на подальшу кореспонденцію, вона, фактично, визнає отримання попередніх листів.

Автор: Денис Соснін, Керуючий Партнер (SP&P Law Firm)

Источник: ЛIГАБiзнесIнформ

Які вимоги висуває КПК до здійснення кримінального провадження стосовно професійного судді?

Sun, 14 Jun 2015 09:42:00 +0000

№ 22 (1216) 30.05—05.06.2015

ЮРІЙ СУХОВ, адвокат, кандидат юридичних наук, ПЕТРО АНДРУШКО, член Науково-консультативних рад при ВС та ВСС, завідувач кафедри кримінального права та кримінології КНУ ім. Т.Шевченка, кандидат юридичних наук

У цьому мінливому правовому полі застосування кримінальних процесуальних норм інколи супроводжується нерозумінням їх суті та ідеології. Правозастосовчі органи здебільшого тлумачать нормативні приписи без урахування визначальних парадигм цього процесу. Останнім часом збільшилася кількість «претензій» з боку прокуратури до представників суддівського корпусу. При цьому проведення процедури повідомлення про підозру судді в низці випадків не відповідає чинному Кримінальному процесуальному кодексу.

Перший — «поза грою»

Так, відповідно до ч.3 ст.49 закону «Про судоустрій і статус суддів», п.3 ч.1 ст.481 КПК письмове повідомлення про підозру судді Конституційного Суду, професійному судді, присяжному та народному засідателю на час здійснення ними правосуддя здійснюється лише Генеральним прокурором або його заступником.

Звернімо увагу, що, за буквальним (адекватним) тлумаченням цих приписів у їх системному взаємозв’язку, перший заступник Генпрокурора не наділений повноваженнями повідомляти про підозру професійному судді. Це може здатися дивним, але закон не надав цій особі відповідних прав.

Зокрема, за КПК, перший заступник Генпрокурора має самостійний процесуальний статус. Так, п.15 ч.1 ст.3 кодексу встановлює, що перший заступник має відокремлений від Генпрокурора та його заступників персональний процесуальний статус у кримінальному провадженні. За ч.6 ст.36 КПК, він має право скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови заступників Генпрокурора, що, безумовно, відрізняє його від останніх.

У п.3 ч.1 ст.481 кодексу передбачено, що повноваження надаються «Генеральному прокурору України або його заступнику», тобто вказані конкретно визначені посади службових осіб, перелік яких є виключним. Такий саме припис міститься і у ч.3 ст.49 закону «Про судоустрій і статус суддів». Слово «заступник» у законі вживається в однині, отже, йдеться саме про заступника (будь-якого, але виключно заступника), тобто про службову особу, яка обіймає конкретно визначену посаду.

У чч.4, 5 ст.36 КПК чітко виокремлюються посади першого заступника та заступників Генпрокурора. У кодексі є норми, в яких визначаються права відразу всіх заступників Генерального прокурора (можна припустити, що йдеться також і про першого заступника), незалежно від відмінностей цих посад, але в такому випадку про них говориться в множині й вживається термін «заступники», зокрема, так указано в п.3 ч.2 ст.294 КПК.

Керівництво — первинне

Чинний КПК участь прокурора у здійсненні досудового розслідування пов’язує виключно з процесуальним керівництвом таким розслідуванням. Зокрема, згідно з п.11 ч.2 ст.36 КПК повідомляти про підозру у вчиненні кримінального правопорушення уповноважений лише прокурор — процесуальний керівник.

Повноваження повідомляти будь-якій особі про підозру, зокрема й професійному судді як спеціальному суб’єкту, пов’язуються з наявністю права процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що є визначальним, а отже, первинним, оскільки випливає з необхідності нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування. Службова особа, яка не здійснює прокурорського нагляду в конкретному кримінальному провадженні, не може нести процесуальної відповідальності за наслідки своїх дій. Адже вона не допущена до матеріалів провадження, а тому не в змозі дати оцінку наявності достатніх доказів та їх обґрунтованості для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.37 КПК прокурор здійснює повноваження в кримінальному провадженні з його початку до завершення. Їх здійснення в цьому самому провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених чч.4, 5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.3 ст.37 КПК.

Перелік повноважень прокурора, що не є процесуальним керівником, на прийняття процесуальних рішень та вчинення процесуальних дій визначений у чч.4, 5 ст.36, ч.3 ст.37, ч.3 ст.313 кодексу є виключним і не може тлумачитись розширено. Оскільки серед цих повноважень немає права повідомляти про підозру особі, зокрема судді, таку процесуальну дію може вчинити лише процесуальний керівник.

За ч.1 ст.276 КПК, повідомлення про підозру обов’язково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 цього кодексу. Частина 1 ст.278 КПК визначає суб’єктами, що повноважні повідомляти про підозру, слідчого та прокурора. Отже, вживається термін «прокурор», перелік процесуальних повноважень якого надано саме у ст.36 КПК, яка пов’язує право на повідомлення про підозру особі лише з процесуальним керівництвом.

Здійснення повідомлення про підозру професійному судді виключно Генпрокурором або його заступником є похідним повноваженням від первинного права, що випливає з процесуального керівництва. Обмеження переліку процесуальних керівників у кримінальному провадженні, що мають право повідомляти про підозру професійним суддям, зумовлене особливим статусом останніх та гарантіями їх незалежності.

Таким чином, системний аналіз п.15 ч.1 ст.3, ст.36, ч.1 ст.276 та п.3 ч.1 ст.481 КПК свідчить про те, що процесуальну дію у вигляді повідомлення про підозру судді може вчинити лише прокурор — процесуальний керівник, котрим має бути не будь-який прокурор, визначений у п.15 ч.1 ст.3 КПК, а тільки Генеральний прокурор чи його заступник.

Похідні повноваження

У цьому випадку відсутня будь-яка колізія правових норм. Положення ст.481 КПК є спеціальними щодо викладених у п.15 ч.1 ст.3 та п.11 ч.2 ст.36 цього кодексу лише в тому, що стосується визначення конкретних службових осіб органів прокуратури як прокурорів, що є процесуальними керівниками, повноважних здійснювати відповідну процесуальну дію.

При цьому не можна ст.481 КПК вважати спеціальною щодо ч.2 ст.36. У частині обов’язкового процесуального керівництва як підстави для прийняття процесуального рішення та вчинення процесуальної дії у вигляді повідомлення про підозру судді ч.2 ст.36 містить приписи, які визначають первинні повноваження на повідомлення про підозру особі прокурором. Повноваження Генпрокурора чи його заступника на повідомлення про підозру судді є похідними від процесуального керівництва.

Така позиція знайшла своє відображення в судовій практиці. Зокрема, в ухвалі Печерського районного суду м. Києва від 10.04.2015 у кримінальному провадженні №757/11340/14-к йдеться про «відсутність в обвинувачених суддів відповідного статусу підозрюваного, оскільки згідно з ч.2 ст.36 КПК прокурор може здійснювати свої повноваження виключно у формі процесуального керівництва. Зазначені положення поширюються серед іншого й на здійснення повідомлення про підозру. Єдиним підтвердженням повноважень прокурора відповідно до положень КПК, а також пп.2 п.3.1 розд.3 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, які здійснюються у формі процесуального керівництва, є витяг з ЄРДР. При цьому дані щодо процесуального керівника (прокурора у кримінальному провадженні) відповідно до пп.2 п.3.1 розд.3 зазначеного положення вносяться до ЄРДР невідкладно. Обвинувальний акт містить дані щодо процесуальних керівників у вказаному кримінальному провадженні, однак у ньому відсутні дані щодо Генерального прокурора та/або його заступників, у тому числі заступника, яким згідно з даними реєстру матеріалів досудового розслідування повідомлено про підозру професійним суддям, що вказує на вручення повідомлення особою, не наділеною процесуальними повноваженнями».

Аналогічна позиція висловлена в ухвалах від 7.04.2015 (№757/12025/15-к), 3.04.2015 (№757/11671/15-к).

Ця позиція збігається з думкою Генерального прокурора щодо цього питання. Зокрема, 4.03.2015 у кримінальному провадженні стосовно суддів (№42015100000000131) він своєю постановою включив себе до складу групи прокурорів — процесуальних керівників. І хоча таке рішення прийнято з порушенням установленого законодавством порядку (що випливає з наведених нижче обґрунтувань), сама його ідеологія є правильною.

Від початку до завершення

За чч.1 та 2 ст.37 кодексу, прокурор, який виконуватиме повноваження прокурора в конкретному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. Прокурор здійснює такі повноваження від його початку до завершення.

Аналіз ст.37 КПК свідчить про те, що Генпрокурор або його заступник не можуть виконувати функції процесуального керівництва у кримінальному провадженні на певних його етапах фрагментарно, якщо вони не визначені процесуальними керівниками від початку провадження. Процедура визначення процесуального керівника прописана кодексом достатньо імперативно, чітко регламентована.

Так, ч.3 с.37 КПК встановлює виключні випадки заміни процесуального керівника. Зокрема, якщо прокурор не може здійснювати свої повноваження через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, такі повноваження покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках вони можуть бути покладені на іншого прокурора через неефективне здійснення нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

Крім того, як зазначалося, відповідно до ч.3 ст.313 кодексу в разі скасування рішення або визнання незаконними вчиненої дії чи бездіяльності прокурор вищого рівня має право замінити одного прокурора на іншого з-поміж службових осіб органів прокуратури того самого рівня в досудовому провадженні, де було прийнято або вчинено незаконне рішення, дія чи бездіяльність.

Заміна процесуального керівника лише через необхідність повідомлення про підозру особі законом не передбачена. Закон (ч.3 ст.37, ч.3 ст.313 КПК) визначає виключні випадки заміни процесуального керівника, які пов’язує лише з неможливістю виконання останнім своїх повноважень через конкретні, встановлені законом обставини.

Можливість уведення Генпрокурора чи його заступника до складу групи прокурорів (до якої входять прокурори нижчого рівня) — процесуальних керівників, котрих раніше призначено керівником відповідного органу прокуратури, в якому перебуває кримінальне провадження, виключається через керівні повноваження Генпрокурора та його заступників. Лише керівник такого органу прокуратури має право визначати процесуальних керівників. Згідно з ст.37 КПК він, з урахуванням ч.6 ст.36 кодексу, не може своїм рішенням включати до складу такої групи своє вище керівництво.

Разом з тим, якщо кримінальне провадження не здійснюється слідчим слідчого підрозділу ГПУ, то Генпрокурор, його заступники не мають права визначати процесуальних керівників у ньому з числа прокурорів, які не працюють у Генпрокуратурі. Такий висновок випливає з аналізу чч.4-6 ст.36 та ст.37 КПК. Отже, повідомити про підозру професійному судді може лише Генпрокурор чи його заступник, які є процесуальними керівниками в конкретному кримінальному провадженні від самого його початку. Якщо створено групу процесуальних керівників, то відповідно до ч.6 ст.36 КПК вони обов’язково мають бути в ній старшими.

Заміна процесуального керівника можлива лише за умови здійснення провадження ГПУ шляхом заміни Генпрокурора на його заступника чи навпаки або одного заступника на іншого. Це можливо лише у випадках, указаних у ч.3 ст.37, ч.3 ст.313 кодексу.

Таким чином, системний аналіз норм КПК дозволяє дійти висновку, що кримінальне провадження стосовно судді може здійснюватися лише за умови процесуального керівництва в ньому Генпрокурора чи його заступника.

Коли стають підозрюваними

Відповідно до ч.1 ст.42 КПК підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому стст.276-279 цього кодексу, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим кодексом для вручення повідомлень.

У першому випадку йдеться про особисте повідомлення особі про підозру, тобто безпосереднє вручення їй відповідного письмового повідомлення належною службовою особою.

Другий — пов’язує статус підозрюваного із процесуальним затриманням особи, що стосовно судді навіть теоретично неможливе в силу чч.1, 2 ст.49 закону «Про судоустрій і статус суддів» і ч.1 ст.482 КПК. Адже для затримання судді необхідно отримати згоду Верховної Ради.

Проте згідно із ч.1 ст.208 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у скоєнні злочину, за який передбачене покарання у вигляді позбавлення волі, лише у випадках:

• якщо цю особу застали під час скоєння злочину або замаху на його скоєння;

• якщо безпосередньо після скоєння злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно скоїла злочин.

Випадки затримання особи, наведені у ч.1 ст.208 КПК, пов’язують таку процесуальну дію виключно з моментами скоєння злочину або замаху на нього чи безпосередньо після його скоєння. У такому разі звернення до ВР відстрочить час з моменту скоєння злочину до отримання згоди Верховної Ради. Відповідно, будуть втрачені підстави для затримання особи, що пов’язуються виключно з моментом вчинення кримінального правопорушення.

Право на підозру

Поняття «повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення» у КПК вживається у двох значеннях:

• для позначення відповідного процесуального акта, складеного прокурором — процесуальним керівником або слідчим, який визначений (призначений) керівником органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні. Повідомлення про підозру як процесуальний акт має містити відомості, вичерпний перелік яких наведено у ст.277 КПК;

• для позначення відповідної процесуальної дії стосовно складення та вручення повідомлення особі про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Принципово важливим є те, що відповідно до положень КПК і складання зазначеного процесуального акта, і його вручення має здійснюватись однією і тією ж особою — слідчим або прокурором — процесуальним керівником. При цьому слідчий чи прокурор, які не склали повідомлення про підозру, не наділені КПК правом вручати його.

Так, згідно з ст.277 КПК повідомлення про підозру має містити, зокрема, такі відомості:

• прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення (п.1 абз.2 ч.1);

• підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення (п.8 абз.2 ч.1).

Отже, в обох випадках ідеться про одну й ту саму особу прокурора. Більше того, за структурою повідомлення про підозру, визначеною в кодексі й навіть розбитою на пункти, підпис прокурора, який здійснив повідомлення про підозру, ставиться після роз’яснення прав підозрюваного (п.7 абз.2 ч.1). Тому роз’ясняти права підозрюваного має виключно слідчий, прокурор, який прийняв процесуальне рішення, — склав, тобто здійснив, повідомлення.

Вручення повідомлення про підозру як процесуальну дію не може вчиняти особа, яка не складала цей документ. Це також випливає із ч.2 ст.276 КПК, за якою до осіб, котрі не наділені правом повідомляти про підозру, але мають право повідомляти права затриманій особі — підозрюваному, віднесені лише службові особи, які згідно із законом затримали таку особу. Інші випадки роз’яснення прав підозрюваного особою, котра не здійснює повідомлення, законом не передбачені.

Такого ж висновку дійшов слідчий суддя Печерського райсуду м. Києва в ухвалі від 7.04.205 (№757/12025/15-к).

Хто підписує, той і вручає

Законодавство визначає слова «здійснення» та «реалізація» як синоніми. Академічний тлумачний словник української мови «здійснення» розуміє як запроваджувати, втілювати в життя, робити що-небудь дійсним, реальним; виконувати, робити що-небудь». Отже, за буквальним (адекватним) тлумаченням норми, здійснення повідомлення про підозру — це втілення цього повідомлення в життя, коли воно стає дійсним, а це можливо лише шляхом його вручення підозрюваній особі.

Де-факто повідомлення про підозру є комплексним нерозривним поєднанням процесуального рішення у вигляді письмового повідомлення та процесуальної дії у формі власне здійснення повідомлення шляхом його вручення.

З аналізу змісту стст.42, 277 КПК випливає, що процесуального статусу підозрюваного (крім випадку затримання) особа набуває не після складання тексту, а лише після вручення повідомлення. Саме із цим моментом пов’язується набуття особою відповідних процесуальних прав після їх роз’яснення слідчим, прокурором. Виходячи зі змісту ст.277 кодексу, процесуальні дії щодо складення і вручення повідомлення про підозру може вчинити виключно одна й та сама службова особа, котра має відповідні процесуальні повноваження.

Генпрокурор або його заступник не можуть доручити вручення повідомлення судді іншому прокурору через вищенаведене, а слідчому також через те, що згідно із ч.4 ст.22, абз.1 ч.1 ст.277, ч.1 ст.278 КПК слідчий має право вручати складене виключно ним самим і погоджене з прокурором повідомлення про підозру.

Таким чином, повідомлення про підозру професійному судді може здійснити виключно Генпрокурор або його заступник, визначений тільки Генеральним прокурором (як керівником органу прокуратури — п.9 ч.1 ст.3 КПК) процесуальним керівником у кримінальному провадженні від самого його початку чи замінений виключно Генпрокурором у випадках, передбачених ч.3 ст.37, ч.3 ст.313 КПК, шляхом заміни прокурора — процесуального керівника — Генпрокурора чи його заступника, який раніше здійснював процесуальне керівництво.

Зобов’язання до дій

Відповідно до ч.1 ст.276 КПК повідомлення про підозру обов’язково здійснюється в порядку, встановленому ст.278 КПК, і складається з двох послідовних дій слідчого, прокурора:

• складення повідомлення про підозру — процесуального акта;

• вручення його особі, підозрюваній у вчиненні кримінального правопорушення.

Системний аналіз нормативних приписів КПК щодо початку кримінального провадження та оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора дає підстави стверджувати, що повідомлення особі про підозру як процесуальний акт не підлягає оскарженню на досудовому провадженні, але процесуальні дії слідчого, прокурора щодо складення та/або вручення повідомлення підлягають оскарженню.

Зокрема, враховуючи положення п.1 ч.1 ст.303 КПК, слідчий суддя може своєю ухвалою зобов’язати Генпрокурора чи його заступника особисто вручити складене ним повідомлення, оскільки «на досудовому провадженні можуть бути оскаржені… нездійснення слідчим, прокурором… процесуальних (будь-яких. — Авт.) дій, які він зобов’язаний вчинити у визначений цим кодексом строк». Відповідно до ч.1 ст.278 КПК письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором (який його склав. — Авт.) особисто.

Повідомлення поштою

З комплексного аналізу приписів ст.ст.42 та 278 КПК випливає, що вручення повідомлення про підозру в спосіб, передбачений для вручення повідомлень, може здійснюватись виключно у випадку невстановлення місцезнаходження особи, тобто переховування її від слідчого. Відповідно до ч.1 ст.281 кодексу, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме, то слідчий, прокурор оголошують його в розшук.

У ст.ст.42 та 281 КПК застосовуються однакові за змістом словосполучення «невстановлення місцезнаходження особи». Очевидно, повідомлення особі, місцезнаходження якої не встановлено, про підозру шляхом вручення повідомлення поштою можливе лише у випадку наявності підстав для подальшого розшуку такої особи.

Зі ст.276 кодексу випливає, що повідомлення про підозру судді обов’язково здійснюється у випадках:

• обрання щодо нього одного з передбачених цим кодексом запобіжних заходів (крім тримання під вартою чи домашнього арешту згідно з ч.1 ст.482 КПК);

• наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні правопорушення.

Під достатніми доказами для прийняття уповноваженою службовою особою рішення про повідомлення особі про підозру слід розуміти достовірні відомості, зібрані, перевірені й оцінені процесуальним керівником (Генеральним прокурором або його заступником, якщо йдеться про професійного суддю) у встановленому законом порядку, які у своїй сукупності дають підстави для єдиного висновку, що має місце подія вчинення конкретною особою кримінального правопорушення. При цьому важливо, щоб повідомлення базувалось не на простій сукупності доказів, тобто оцінці їх з точки зору належності, допустимості та достовірності. Ці докази мають бути оцінені у своїй сукупності з позиції їх достатності та взаємозв’язку (ч.1 ст.94 КПК). Якщо окремі докази винуватості не узгоджуються з іншими, це означає відсутність підстав для рішення щодо повідомлення про підозру.

Важливу роль у вирішенні питання про наявність достатніх доказів для повідомлення особи про підозру має внутрішнє переконання прокурора. Висновок останнього про наявність достатніх доказів є наслідком об’єктивної оцінки зібраних фактичних даних. Жоден доказ для прокурора не має наперед установленої сили (ч.2 ст.94 КПК).

Ні днем пізніше!

Відповідно до ст.278 КПК письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором (оскільки після слова «складення» немає коми, воно має читатися як складення самим слідчим або прокурором, пов’язаними словами є «складення слідчим або прокурором», а не «вручення слідчим або прокурором»), а у випадку неможливості такого вручення — у спосіб, передбачений цим кодексом для вручення повідомлень.

Отже, повідомлення про підозру має бути вручене особисто або (у випадку неможливості такого вручення — у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень) відправлене для вручення в порядку, визначеному ст.135 КПК, виключно в день його складення.

Якщо у цей строк воно не вручене або не відправлене для вручення, повідомлення про підозру втрачає чинність і прокурор втрачає право на його вручення.

Законом визначений конкретний строк для чинності повноважень на вчинення процесуальної дії. Отже, сплив такого строку припиняє відповідні повноваження, а тому втрачає чинність процесуальне рішення у вигляді письмового повідомлення про підозру.

Зокрема, згідно з ст.113 КПК процесуальні строки — це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, в межах яких учасники провадження зобов’язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії. Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного кодексом. Цього вимагає також ст.116 КПК, в якій указується, що процесуальні дії мають виконуватися у встановлені цим кодексом строки. Тому вручення особі повідомлення про підозру наступного дня після дня його складення є недійсною процесуальною дією, виконаною (вчиненою) поза граничним строком, а отже, за відсутності права на її вчинення.

Опоненти можуть стверджувати, що питання чинності повідомлення про підозру за умови спливу строку для його вручення законом не врегульоване. Проте згідно із ч.6 ст.9 КПК у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади, визначені ч.1 ст.7 цього кодексу і, відповідно, ст.113 КПК. Тобто КПК допускає аналогію застосування закону.

Якщо йти за аналогією, то у розд. ІІІ КПК міститься багато приписів щодо обов’язків вчинення слідчих дій у строки, визначені законом, або рішенням слідчого судді (стст.164, 235, 249 тощо). Вчинення таких дій після закінчення строку є порушенням закону.

Так само вручення повідомлення про підозру або його відправлення для вручення наступного дня після складення чи пізніше є порушенням закону, тому таке повідомлення втрачає чинність наступного дня після складення (у випадку його невручення чи невідправлення для вручення).

Крім того, такий висновок випливає й з аналізу припису, що міститься у чч.2 та 3 ст.278 КПК, за якими в разі невручення затриманій особі повідомлення про підозру протягом 24 год., вона підлягає негайному звільненню, а отже, перестає бути підозрюваною, оскільки відсутні умови, визначені ч.1 ст.43 КПК.

На користь позиції авторів указує ч.8 ст.223 КПК, яка встановлює, що слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених ч.3 ст.333 цього кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази — недопустимими.

Тому своєчасне невручення повідомлення про підозру особі (згідно із ч.3 ст.115 КПК) чи не направлення його належним чином для вручення (до закінчення роботи поштових відділень у день складення повідомлення про підозру згідно зі ст.116 КПК) має своїм наслідком втрату чинності таким повідомленням. Подальше вручення особі такого повідомлення є незаконною процесуальною дією, яка вважається недійсною, що відповідно до ст.7 КПК не породжує жодних правових наслідків для особи.

Стаття 117 кодексу допускає поновлення пропущеного з поважних причин процесуального строку ухвалою слідчого судді або суду за клопотанням зацікавленої особи. Проте, виходячи зі змісту ч.3 цієї статті, в кримінальному провадженні можуть бути поновлені лише процесуальні строки, пов’язані з оскарженням відповідного процесуального рішення, що виконується. Повідомлення про підозру не належить до таких випадків, а отже, пропущений строк його вручення особі не може бути поновлений судом.

Окремої уваги потребує дослідження питання щодо моменту повідомлення особі про підозру в контексті строків досудового розслідування. Від цього дня обчислюються строки досудового розслідування, зумовлені ст.219 КПК, які починаються з наступного дня після дня складання такого повідомлення та його вручення або направлення особі в порядку, визначеному ст.135 КПК для вручення повідомлень (ч.3 ст.111 КПК).

Частина 4 ст.278 КПК зобов’язує прокурора невідкладно внести до ЄРДР відомості про дату та час повідомлення про підозру, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність. Отже, в день складення повідомлення про підозру відомості про це мають бути внесені до ЄРДР, і саме із цим днем має пов’язуватись обчислення строків досудового розслідування.

Посилання на статтю в газеті "Закон і Бізнес"

Адвокатська допомога - Статті

Необов’язковий обов’язок

В яких випадках суд може призначати м’якше покарання, ніж передбачено певною нормою КК?

Как придерживаться требований УПК в случае изменения правовой квалификации обвинения прокурором?

Газета Закон і Бізнесв„–46 (1292) 12.11—18.11.2016 Віктор ОНИЩУК,

Верховний Суд відмовив особі у поверненні 500 тис. доларів, оскільки боргова розписка не містила зобов’язання боржника про повернення коштів

Відкритість і гласність судового процесу

Сам себе адвокат: как вернуть долг по расписке?

Чи є електронне листування доказом в суді?

Які вимоги висуває КПК до здійснення кримінального провадження стосовно професійного судді?

Газета Закон і Бізнес
в„–46 (1292) 12.11—18.11.2016 Віктор ОНИЩУК,